Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

                                               16.05.2018 г.

 

 

Номер 113                                   2 0 1 8 година                              гр. Кюстендил

 

                           В       И М Е Т О    Н А      Н А Р О Д А

 

Кюстендилски административен съд

на двадесет и четвърти април                                                  2 0 1 8 година

в открито заседание в следния състав:

 

                                               Административен съдия: ИВАН ДЕМИРЕВСКИ

 

Секретар: Антоанета Масларска

Като разгледа докладваното от съдия Демиревски

Административно дело № 31 по описа за 2018 година и за да се произнесе, взе предвид следното:

     Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административно - процесуалния кодекс /АПК/, във връзка с чл. 194 ал.2 т. 2, чл. 197 ал. 1 т. 3 и чл. 200 ал. 1 т. 11 пр. 1 от ЗМВР.

     С.А.С. – младши инспектор – старши полицай в ГКПП Гюешево – ГПУ Гюешево при РДГП - Кюстендил, ЕГН **********, чрез процесуалния си представител адв. Ал. Т., обжалва Заповед с рег. № 4077з - 47/11.01.2018 г. на Директора на РДГП Кюстендил, с която му е наложено дисциплинарно наказание “порицание” за срок от 8 /осем/ месеца, считано от датата на връчване на заповедта. Твърди се, че оспорената заповед е издадена при извършени съществени нарушения на административно – производствените правила, незаконосъобразна, издадена при противоречие с материалноправни разпоредби, както и постановена при неправилна преценка на събраните доказателства. Излагат се подробни съображения в подкрепа на изразеното становище. Моли да бъде отменена обжалваната заповед. Претендират се разноски по делото.

     Ответникът по жалбата се представлява по делото от юр. М., която оспорва жалбата и моли същата да се отхвърли. Претендира се юрисконсултско възнаграждение, като се представя и писмена защита.

     Кюстендилският административен съд, след преценка на доводите и съображенията на страните, както и на събраните писмени доказателства и свидетелски показания, намери за установено от фактическа и правна страна следното:

     Жалбоподателят е субект на правото на съдебно оспорване, жалбата е постъпила в срока по чл. 149 ал. 1 от АПК и в този смисъл е допустима.

     С.А.С. е държавен служител, старши полицай в ГКПП Гюешево – ГПУ Гюешево при РДГП - Кюстендил. Наложено му е дисциплинарно наказание “порицание” за срок от 8 месеца, считано от датата на връчване на заповедта, за нарушение на служебната дисциплина, изразяващо се в това, че на 28.07.2017 г., изпълнявайки задълженията си на АРМ-7 /входящо трасе – леки автомобили ЕС/ в 21.50 ч., С. не е осъществил контрол на две лица за влизане в Р. България и след около 15 минути е пропуснал същите лица на излизане, без да им извърши проверка в АИС-ГК. С действията си жалбоподателят не е изпълнил служебните си задължения, произтичащи от заеманата длъжност и разпореденото в чл. 30 ал. 1 т. 5 и чл. 32 ал. 1 т. 5 от Инструкция № 8121з-813 от 09 юли 2015 г. за реда и организацията за осъществяване на гранични проверки на ГКПП.

     Нарушението е установено от  извършена проверка и от описания в справка 4485р-14605/15.12.2017 г. по описа на ГПУ - Гюешево  доказателствен материал.

     Заповедта за налагане на дисциплинарно наказание се налага на основание  чл. 194 ал. 2 т. 2, чл. 197 ал. 1 т. 3 от ЗМВР за извършено нарушение по  чл. 200 ал. 1 т. 11 пр. 1 от ЗМВР, вр. с чл. 204 т. 4 от ЗМВР /“неизпълнение на служебни задължения или на заповеди”/. Същата не е била обжалвана по административен ред. С жалба от 23.01.2018 г. заповедта е обжалвана пред КнАС, като с вх. № 761/13.02.2018 г. Директора на РДГП - Кюстендил изпраща цялата преписка по повод издадената заповед до АС - Кюстендил.

     По делото са представени и приложени, съгласно текста – административната преписка, съдържаща надлежно заверени копия на доказателства, общо посочени в 29 точки, както и представените в хода на съдебното производство: Заповед рег. № 3282з-1271/05.05.2017 г. от Директор на ГДГП към МВР; специфична длъжностна характеристика за длъжността „полицай-старши полицай“ в ГКПП от ГПУ при РДГП, както и протокол за запознаване с длъжностната характеристика на С.А.С.; писмо на Директора на Дирекция „Граничен контрол“ до Директора на РДГП, ведно с приложени нормативни актове по линия на специализирания контрол на ГКПП, вкл. и Протокол № 4485р-18756/29.12.2016 г.

     По делото са разпитани и свидетелите А.Т.А. и Г.Р.В. ***.

     С оглед на така установената фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи:

     Обжалваната заповед е незаконосъобразна и следва да бъде обявена за такава, съответно жалбата да се уважи, като съображенията за това са следните:    

     В разпоредбата на чл. 197 ал. 1 от ЗМВР са изброени дисциплинарните наказания, които могат да се налагат на служителите в МВР, като в т. 3 е предвидено и наказанието “порицание”, каквото е и наложеното на жалбоподателя С. с процесната заповед. В чл. 204 от същия закон са определени и органите, компетентни да налагат дисциплинарните наказания, като в т. 3 и т. 4 изрично е посочено, че всички наказания по чл. 197 ал. 1 т. 1-3 от ЗМВР се налагат от ръководителите на структурите по чл. 37, съответно служители на висши ръководни и ръководни длъжности. Заповедта е издадена от компетентен орган, какъвто се явява Директорът на РДГП Кюстендил, видно от йерархичните нива на длъжностите на държавните служители в МВР.  

     Дисциплинарно-наказващия орган /ДНО/ е приел, че на 28.07.2017 г., С., като старши полицай в ГКПП Гюешево при РДГП – Кюстендил не е осъществил контрол, като при изпълнение на задълженията си на АРМ-7 /входящо трасе – леки автомобили/ в 21.50 ч. е пропуснал две лица за влизане в Р. Българияи, а след около 15 минути е пропуснал същите тези две лица на излизане, отново през същото входящо трасе, без да им извърши проверка в АИС-ГК./. С това си поведение С. не е изпълнил служебните си задължения, произтичащи от длъжностната му характеристика. ДНО е приел, че С. виновно е нарушил цитираните разпоредби, като деянието се явява дисциплинарно нарушение по смисъла на чл. 200 ал. 1 т. 11 пр. 1 от ЗМВР “неизпълнение на служебни задължения или на заповеди” и му е наложено дисциплинарно наказание “порицание” за срок от 8 месеца, считано от датата на връчване на заповедта.

    Спазена е формално процедурата по налагане на дисциплинарното наказание. Повод за извършване на проверката са постъпили данни от справка УРИ 3282Р-25641/12.10.2017 г. по описа на ГДГП, в която комисия при преглед на видеозапис на ГКПП Гюешево установява, че на 28.07.2017 г. две лица преминават пеш на влизане в 21.50 ч., на входящо трасе пред АРМ-7 на ГКПП Гюешево и след това в 22.05 ч. през същото трасе пред АРМ-7, тези две лица преминават пеш в посока Р. Македония. От изискани от комисията отговор от Р. Македония и справка от ДКИС, се установява, че липсват имената на двама косовски граждани, които имат регистрирано излизане от Р. Македония в 20.46 ч. македонско време /21.46 ч. българско време/ и влизане в Р. Македония, съответно в 21.12 ч. и 21.13 ч. македонско време, съответстващо на 22.12 ч. и 22.13 ч. българско време, но нямат регистрация в Р. България в АИС-ГК, нито на влизане, нито на излизане през същия период от време. Със Заповед № УРИ 4077з-783/19.10.2017 г. на Директора на РДГП – Кюстендил е заповядано извършване на проверка за горецитираното. За целта е назначена и съответната комисия с поименно назначен състав. Същата със справка рег. № 4485р-14605 от 15.12.2017 г. до Директора на РДГП - Кюстендил е направила предложение в т. 1 от същата на служителя С.А.С. – старши полицаей на ГКПП Гюешево, да бъде наложено дисциплинарно наказание “порицание” на основание чл. 200 ал. 1 т. 11 пр. 1 от ЗМВР, относно неизпълнение на служебни задължения. С изготвената писмена справка, жалбоподателят се е запознал на 04.01.2018 г. – 09.00 ч. срещу подпис, като е отбелязъл, че има възражение. ДНО в изпълнение на чл. 206 ал. 1 от ЗМВР  е поканил жалбоподателя да даде писмени обяснения, което е отразено в покана рег. № УРИ 4077р-161/05.01.2018 г. – 10.00 ч., В докладна записка рег.. № 4077р-359/11.01.2018 г. е отразено, че С. не е дал допълнителни обяснения и възражения. Заповедта за налагане на дисциплинарно наказание рег. № 4077з-47/11.01.2018 г. му е връчена в 11.10 ч. на 11.01.2018 г.   

     Заповедта е издадена в срока по чл. 195 ал. 1 от ЗМВР. Извършеното нарушение като краен резултат е констатирано на 15.12.2017 г., съгласно приложената справка, а издадената заповед е от 11.01.2018 г.

     Разгледана по същество жалбата е основателна по следните причини:

     ДНО е изпълнил задължението си по чл. 206 ал. 4 от ЗМВР да събере доказателства  от значение за установяване на обективната истина. Същият е отправил покана за даване на писмени обяснения на оспорващия в съответствие с изискването на чл. 206 ал. 1 от ЗМВР. От изложеното в оспорената заповед обаче липсва конкретен анализ на събраните доказателства и дадените обяснения и сведения по административната преписка, които да водят до безспорния извод за извършено нарушение от страна на С..

     В чл. 194 ал. 2 от ЗМВР са посочени дисциплинарните нарушения, като т. 2 е за неизпълнение на служебните задължения, а в чл.197 ал. 1 т. 3 от ЗМВР е посочено, че за  неизпълнение на служебни задължения, се налага дисциплинарно наказание “порицание”. В чл. 200 ал.1 е посочено кога се налага дисциплинарно наказание “порицание”, като в т. 11 като такова е посочено: „неизпълнение на служебни задължения или на заповеди”.

    Нарушение  на служебната дисциплина е виновно неизпълнение на произтичащите от служебното правоотношение задължения, при което фактически осъщественото деяние обективно несъответства на правнодължимото поведение на служителя. Това деяние следва да бъде установено чрез събраните по преписката и делото доказателства, че е извършено от жалбоподателя, чрез установяване на съществените субективни и обективни признаци на дисциплинарното нарушение, за да бъде наложено дисциплинарното наказание с оспорената заповед. Съгласно правилата за разпределение на доказателствената тежест между страните, дисциплинарно – наказващия орган следва да установи съществуването на твърдените от него факти и изпълнението на законовите изисквания при издаването на заповедта, с която е наложено наказанието. Съдът изрично в Определение № 114/14.02.2018 г. е указал на ответникът да докаже осъществяването на фактическите основания за издаването на оспорения административен акт – чл. 170 ал. 1 от АПК. Недоказването на тези обстоятелства обосновава несъответствие на оспорения акт с материалноправните разпоредби на чл. 194 ал. 2 т. 2, чл. 197 ал. 1 т. 3 и чл. 200 ал. 1 т. 11 от ЗМВР.

     При всички случаи обаче, в процесната заповед е следвало да се опише какъв е контролът, който жалбоподателят е следвало да упражни – спрямо кого конкретно, в кой момент от посочения период, в какво се изразява той и какви конкретни мерки и задължения е имал той, а не е изпълнил. Съществуването на конкретните служебни задължения на оспорващия и тяхното неизпълнение, като основание за ангажиране на отговорността му, следва да бъдат доказани в настоящето производство. Нещо повече – липсата на яснота какъв контрол, върху кои конкретно лица, кой лек автомобил, доколкото се твърди, че нарушението е извършено на входящо трасе  - леки автомобили, в кой момент и кога е бил дължим той от жалбоподателя, реално препятства проверката на това кога е действителният момент на нарушението, защото контролът следва да е своевременен – това ще рече, че евентуалното нарушение следва да е точно датирано и определено, а не както е в процесната заповед – „две лица за влизане в Р. България…и след около 15 минути е пропуснал същите тези лица на излизане, отново през същото входящо трасе, без да им извърши проверка в АИС-ГК“. Кои са лицата, на които е следвало да бъде извършена проверка, не се сочи в издадената заповед. Обратното разбиране, че защото контролът е постоянна дейност и липсата на такъв представлява своеобразно продължавано нарушение, практически обезмисля функцията и целта, която преследва всяка контролна дейност.

    Съгласно нормата на чл. 210 ал. 1 от ЗМВР дисциплинарното наказание се налага с писмена заповед, в която задължително се посочват: извършителят, мястото, времето и обстоятелствата, при които е извършено нарушението; разпоредбите, които са нарушени; доказателствата, въз основа, на които е установено; пред кой орган и в какъв срок може да се обжалва заповедта. Видно от обжалвана заповед, в нея с изключение на датата - 28.07.2017 г. и часа 21.50 ч, не са посочени конкретни лица и автомобил, който да е бил пропуснат, нито обстоятелствата, при които е извършено нарушението. В нея наистина е посочена заповедта, с която е заповядано да се извърши проверка, както и справката, изготвена на основание на тази заповед. Нарушението е квалифицирано като такова по чл. 200 ал. 1 т. 11 и представлява неизпълнение на служебни задължения или на заповеди. Действително от длъжностната характеристика се установява, че жалбоподателят като старши полицай в ГКПП „извършва проверки и контрол на преминаващите през ГКПП лица и транспортни средства“, като се ръководи от действащото законодателство, заповедите и разпорежданията на ръководството, но кои са лицата и транспортните средства, които са пропуснати без да им бъде извършена проверка в АИС – ГК, наказващият орган е следвало да посочи в обстоятелствената част на заповедта. На съдът е известно, че мотивите на административния акт могат да се намират и в доказателства, съдържащи се в административната преписка, но в случая оспорената заповед е следвало да има съдържанието посочено в чл. 210 от ЗМВР, още повече, че законодателят е употребил израза “задължително се посочват”. Нормата е императивна. Непосочването на обстоятелства, при които е извършено нарушението, както и разпоредбите, които са нарушени, не дава възможност да се квалифицира нарушението, както и да се упражни реален съдебен контрол върху него. Съгласно чл. 206 ал. 2 от ЗМВР при определяне на вида и размера на дисциплинарните наказания се вземат предвид тежестта на нарушението и настъпилите от него последици, обстоятелствата, при които е извършено, формата на вината и цялостното поведение на държавния служител по време на службата /виж кадрова справка на С. – лист 48 по делото/. Нито едно от тези обстоятелства не е обсъждано от органа в оспорената заповед. Изброяването им в заповедта, без да се обсъжда всяко е едно от тях, не дава възможност на съда да упражни ефикасен съдебен контрол върху тези обстоятелства.         

    Не на последно място по важност, налице е и вътрешно противоречие между изложеното в мотивите на приложената справка от назначената комисия и направените крайни изводи. В обстоятелствената част от същата /лист 18 по делото/, самата комисия

„допуска, но не може да докаже по-безспорен начин“… че посочените две лица в справката косовски граждани Ш. и Л., са същите две лица, които са преминали през трасе АРМ-7 на влизане и излизане от Р. България. По надолу в следващия абзац на справката, пък се прави категоричен извод за липса на извършена проверка на двете лица от мл. инсп. С.С.! Кое от двете е вярното? От писмените доказателствата по делото и свидетелските показания на св. А. и В. се потвърждава категорично, че не е било ясно дали посочените по – горе лица в справката са същите, които са пропуснати от С. и въобще има ли такива лица, които да са пропуснати от него.           

    Изхождайки от всички устни и писмени доказателства по делото и цялостният им анализ, налагащият се извод е, че не се установява по безспорен начин, както обективния елемент на дисциплинарното нарушение “неизпълнение на служебни задължения или на заповеди”, така и субективният елемент на деянието, а именно знанието, че извършените действия представляват неизпълнение на служебни задължения или заповеди.

    Дисциплинарно - наказващият орган неправилно е преценил фактите и обстоятелствата  по случая, вината, вида на извършеното нарушение и съответното му наказание.

    Настоящият състав на съда, счита че предвид всички изложени съображения, процесната заповед се явява издадена от надлежен административен орган, в рамките на своята компетентност, при спазване на установената форма и административно -производствените правила, но липсва фактическото основание за издаване на оспорената заповед, т.е. не е установено извършването на посоченото деяние и същата е издадена в нарушение на материално - правните разпоредби, поради което се явява незаконосъобразен административен акт и жалбата срещу нея е основателна.

    С оглед изхода на делото, съдът ще присъди разноски на жалбоподателя, в размер на 10 лв., съгласно приложените писмени доказателства за това.

 

   Водим от горното и на основание чл. 172 ал. 2 от АПК, Кюстендилският административен съд

 

                                      Р  Е  Ш  И:

 

   ОТМЕНЯ Заповед № 4077з - 47/11.01.2018 г. на Директора на РДГП - Кюстендил, с която е наложено дисциплинарно наказание “порицание” за срок от 8 /осем/ месеца на С.А.С., младши инспектор – старши полицай в ГКПП Гюешево  от ГПУ – Гюешево при РДГП – Кюстендил, ЕГН **********.

   ОСЪЖДА РДГП – Кюстендил при ГД “Гранична полиция” към МВР да заплати на С.А. С. сумата от 10 /десет/ лева, направени по делото разноски.

   Решението може да се обжалва в 14 - дневен срок от съобщаването му пред ВАС на Република България.

   Решението да се съобщи на страните чрез изпращане на преписи от него.

 

                                                                              Административен съдия: